如何看待茅台五粮液价格垄断案？

观点1：一、案情简介
据媒体报道，2012年12月上旬，茅台曾为了稳定价格、维护品牌形象，对经销商的零售价格制定了严格的限价令，并且对6家低价和串货的经销商作出了严厉的惩罚措施。同样在去年年底，五粮液曾对全国市场进行了例行抽查，批评了15家低价、违规销售的经销商。
在上述两家白酒公司向其经销商发布限价令后不久，国家发展与改革委员会（“国家发改委”）对茅台、五粮液的行为进行调查。2013年1月15日，茅台发布公告称，由于国家发改委介入，公司宣布取消“限价令”。随着国家发改委反垄断调查的扩大，1月17日五粮液相继撤销了对经销商的限制令。2013年2月22日，据报道，茅台和五粮液因实施价格垄断行为分别被处以2.47亿元与2.02亿元的罚款。均占其各自2012年度销售额的1%。
二、法律分析
上述案例涉及到纵向垄断协议。纵向垄断协议是指在生产或销售链的不同环节进行经营的两个或两个以上的经营者达成的，有关各方购买、销售或转售特定商品或服务的条件的协议、决定或协同行为。依据各国反垄断立法，对纵向垄断协议最重要的一项分类，便是根据是否涉及价格因素，将其分为纵向价格限制协议与纵向非价格限制协议。纵向价格限制协议是指产品制造商要求购买其产品的批发商或零售商在销售商品时遵循一定的价格条件的纵向垄断协议，而制造商要求购买其商品的批发商或零售商遵守一些与价格无关的条件的纵向垄断协议即为非价格限制协议。
茅台、五粮液限定其经销商最低转售价格的行为具有价格限制的特点。
（一）我国现行立法对纵向垄断协议的规定

1. 我国反垄断法对纵向价格限制的规制
《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）第14条的前两款禁止 (i) 固定转售价格和 (ii) 限制最低转售价格两种行为。
2. 我国反垄断法对纵向非价格限制的规制
我国《反垄断法》中没有对纵向非价格限制一一列举，只是在《反垄断法》第14条第3款做出了一个兜底性规定，即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。
3. 法律责任
《反垄断法》第46条规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
（二）纵向限制竞争协议的主管部门及权限划分
在目前的执法体制安排中，价格垄断协议和非价格垄断协议分别由国家发改委和国家工商总局负责查处。国家发改委具体承担反垄断职能的执法机构是价格监督检查和反垄断局，国家工商总局具体承担反垄断职能的执法机构为反垄断与反不正当竞争执法局。
（三）我国反垄断执法机关对于纵向价格垄断协议的执法尺度
1. 适用原则
目前我国反垄断法并不存在一个统一适用于纵向垄断协议评估的分析框架。对于处理纵向价格垄断协议的适用原则，一直存在“本身违法原则”与“合理原则”的争论。本身违法原则为美国规制纵向限制竞争协议的反垄断实践中发展出的重要原则之一。本身违法原则是指某些限制竞争行为一经证实便将视为违法，不必对其是否促进或限制竞争进行分析。合理原则是为美国规制纵向限制竞争协议的反垄断实践中发展出的另一重要原则，指只有在协议被认定为对竞争产生了不合理限制的情况下才应被反垄断法所禁止。
五粮液限制其经销商低价出售白酒一案中，四川省发展和改革委员会（“四川省发改委”）出具的《行政处罚决定书》（“决定”）称“根据《中华人民共和国反垄断法》，本机关依法对你公司限定交易相对人向第三人转售白酒最低价格的行为进行了调查…本机关认为，你公司通过合同约定、价格管控、考核奖惩等方式，对经销商向第三人销售五粮液白酒的最低价格进行限定，对市场竞争秩序产生了不利影响，对消费者的合法权利造成了损害。本机关认定，你公司的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十四条的规定…据此，本机关决定对你公司处以2012年度销售额百分之一的罚款二亿零二百万元”。
贵州省物价局于同天发布的公告（“公告”）称“2012年以来，贵州省茅台酒销售有限公司通过合同约定，对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定，对低价销售茅台酒的行为给予处罚,达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益”。
从决定的内容来看，四川省发改委似乎对于五粮液的行为所造成的反竞争效果进行了分析。但也有观点认为，从决定的逻辑上看，四川省发改委做出其决定并未基于五粮液行为所造成的反竞争影响，而只是附带论证了其决定的合理性；对于贵州省物价局做出的决定，业界倾向性意见认为贵州省物价局的决定似乎是认定只要存在限定转售价格的行为，即构成违反《反垄断法》。至于该行为是否必须被证明排除或限制了竞争，该决定似乎假定只要存在限定转售价格的行为，该行为就有排除或限制了竞争的结果。
因此，对于国家发改委的执法原则，有观点认为，国家发改委采用的是本身违法原则，而这种执法原则正是《反垄断法》中体现出的立法逻辑。纵向垄断协议不仅包括限定价格的协议，还有其他多种表现形式，如独家购买协议、独家销售协议和搭售等，但之所以《反垄断法》第14条明确禁止“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”，正是因为此两种形式为纵向垄断协议的典型。因此，无需再证明上述行为具有“排除、限制竞争”效果。换言之，只要能证明经营者之间通过书面或口头形式约定“限定向第三人转售商品的最低价格”，并能证明该约定具有约束力，似乎就应当足以认定该约定构成了《反垄断法》第13条第2款意义上的“限制竞争”。
然而，另一种观点认为，反垄断司法解释规定对于《反垄断法》第13条规定的横向垄断协议，推定其具有排除、限制竞争的效果，因此不同于《民事诉讼法》中规定的“谁主张、谁举证”原则，被告需要就其行为不具有反竞争效果进行举证，否则被告可能面临败诉的风险。而对于纵向垄断协议却无此规定，表明纵向垄断协议并不必然具有反竞争的效果，仍需结合具体情况进行分析。2013年8月1日，上海市高级法院在锐邦诉强生案中正是持有的此种观点。
相比于上海市高级法院在锐邦诉强生案的判决书中明确的“合理原则”，国家发改委在处罚决定中的寥寥数语并未对实务界提供更多的分析纵向价格垄断协议的所需的帮助。价格垄断执法机构对于限定最低转售价格行为所采取的处理原则仍不明确。
2. 举证责任
若适用合理原则，则执法机构需要举证证明行为排除、限制了竞争；若适用本身违法原则，则执法机构仅需要证明行为的存在，举证责任即转移至经营者，除非经营者可以依据我国《反垄断法》第15条规定的豁免情形，举证证明其符合第15条第1款中任何一项与第二款的要求，否则执法机构便可判定经营者构成了反垄断所规制的纵向垄断行为。
一方面，由于执法原则的不明确，我们无法确定执法机构在查处涉嫌构成纵向价格垄断协议的行为时需要承担何种程度的举证责任；另一方面，四川省发改委与贵州省物价局并未在决定与公告中就此进行详细的说明。因此，四川省发改委与贵州省物价局在作出处罚决定时，是否证明了或是在多大程序上证明了五粮液与茅台的行为对相关市场造成的反竞争效果，仍不得而知。
3. 处罚金额
五粮液与茅台分别被四川省发改委与贵州省物价局处以了上一年度销售额1%——2.02亿元与2.47亿元的罚款。《反垄断法》在垄断协议的法律责任中规定，经营者达成并实施垄断协议的，罚款金额区间为上一年度销售额百分之一以上百分之十以下。但“上一年度销售额”应该何如计算却并不明确，如是指经营者在全球市场的销售额还是在全国市场的销售额，是包括经营者全部产品的销售额还是仅包括涉案产品的销售额。上述问题仍需国家发改委出具相关操作指引。
三、法律启示
（一）公司需谨慎处理限定最低转售价格条款
国家发改委作为反垄断执法机构之一，有权对其认定为违反《反垄断法》的限定转售价格行为采取措施并处以高额罚款。但是鉴于目前国家发改委与法院对于同一行为的反竞争效果可能会采取不同的处理原则，因此作为企业，需要在签订经销协议中需谨慎处理该类条款。另外，若是作为纵向垄断协议案件中的原告，则需要充分搜集证据以争取有利的判决结果。
（二）公司应当考虑采取预防措施以确保能够遵守竞争法的规定

鉴于触犯《反垄断法》规制纵向垄断协议条款的行为将可能最高面临上一年度销售额10%的巨额罚款，我们建议公司采取谨慎的态度，对于内部的法律合规检查提出以下几点建议：（1）定期分析市场地位；（2）搜集相关市场情报；以及（3）仔细审查合同中可能涉嫌纵向限制竞争的条款。

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